sexta-feira, 29 de setembro de 2017

APONTAMENTOS SOBRE CONTRATO DE EMPREGO INTERMITENTE LEI 13.647/2017

Ao refletir sobre o tema, afere-se que a ideia do contrato intermitente é regular a relação de trabalho dos trabalhadores do tipo free lancer. Doravante (nov/17), ou a relação de trabalho é nos moldes de prestação de serviço por trabalhador autônomo (sem subordinação), quando o tomador também fica obrigado a retenção e repasse das verbas previdenciárias (Lei 8.212/91), ou será nos moldes do contrato de emprego intermitente (Lei 13.467/17). Assim, o garçom que trabalha dois dias em uma semana, três na outra, nenhum na outra, ou será empregado na condição de intermitente; ou terá que ser um prestador de serviço formal e, de tal modo, as responsabilidades legais do tomador também são muitas (e.g.: fornecimento de recibo de prestação de serviço de autônomo, retenção e repasse da contribuição previdenciária).

O art. 443 da Consolidação da Leis do Trabalho, com redação dada pela Lei 13.467/2016, passou a prever o contrato intermitente. Agora o contrato poderá ser para prestação de trabalho intermitente. O contrato nesta forma tem importantes questões para serem determinadas ainda, por exemplo o problema da indeterminação do objeto do contato intermitente. O parágrafo 3º do artigo tenta definir o que vem a ser o tipo de contrato, diz o dispositivo que o contrato, com subordinação, não tem a prestação contínua de serviços, ou seja, há alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade. Tais contratos podem ser por horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, sendo que a única exceção é para os aeronautas, os quais permanecem regidos pela Lei LEI No 7.183, DE 5 DE ABRIL DE 1984.

O art. 452-A da Lei 13.467/2016 regulamenta o trabalho intermitente. Uma primeira exigência de validade diz respeito a necessidade de contrato por escrito, o qual deve detalhar minuciosamente todas as condições e encargos do contrato e, ademais, o dispositivo regra o limite mínimo do salário com base no princípio da isonomia, pois, não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. Uma vez tendo sido formalizado o contrato entre as partes, quando o empregador precisar dos serviços ele fará a convocação por algum meio eficaz de comunicação para que o empregado decida se aceita. A formalidade da comunicação exige que seja informada qual a jornada e que a convocação seja com 3 dias sorridos de antecedência (§1º). No §2º consta que o empregado tem o prazo de um dia útil para responder, silêncio implica recusa. Então, por exemplo, se a convocação for na quinta feira, conta-se três dias, o que dará no sábado e o empregado poderá responder só na segunda. A lei, no §3º, estabelece que a recusa a prestação não pode ser interpretada como falta de subordinação. Todavia, pode ser que o empregador, reservadamente, assim interprete (insubordinação) e, faticamente, nunca mais chame o empregado a prestar o serviço novamente. É de se observar que pela regulamentação do artigo o empregador poderá permanecer com contrato em aberto com vários empregadores e ad aeternum (§5º)! Se o empregado aceitar a prestação nos termos da proposta e não comparecer, sem justo motivo, pagará em 30 dias uma multa de 50% do que receberia, podendo exigir a compensação em igual prazo (§4º). Outra exigência de cumprimento do contrato é o pagamento de todas as verbas trabalhistas, de maneira proporcional, ao final de cada período de prestação (§6º), devendo ser discriminado (§7º) o pagamento das seguintes parcelas: I – remuneração; II - férias proporcionais com acréscimo de um terço; III - décimo terceiro salário proporcional; IV - repouso semanal remunerado; e V - adicionais legais (insalubridade, noturnas etc). O empregador deve efetuar o recolhimento dos encargos nos termos e prazos já existentes para os demais contratos e, também, fornecer comprovantes dos pagamentos ao empregado (§8º). Após 12 meses de serviços prestados o empregado tem o direito de um mês de férias, tempo que ficará vedada a convocação pelo empregador. Assim, ficará de férias e sem receber, pois, já recebeu ao final de cada prestação de serviço.

Fichamento: ARAÚJO, Francisco Rossal de. Direito do Trabalho I. São Paulo: LTr, agosto, 2014. Capítulo 12 (pp. 477-509).


Fichamento Direito do Trabalho I. São Paulo: LTr, agosto, 2014. Capítulo 12 (pp. 477-509).
Contrato de Emprego: Denominação, Conceito, Classificação, Caracterização. Morfologia do Contrato. Elementos Integrantes: Essenciais e Acidentais

1- DENOMINAÇÃO. CONCEITO. CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO. Contrato de trabalho (gênero) denominação da CLT, é mais usual. Contrato de emprego (espécie) mais correta tecnicamente. Conceito contrato de emprego (elementos essenciais): negócio jurídico>pessoa física>obrigação>habitualidade>subordinação>salário>em proveito de pessoa física ou jurídica. Diferenciação contrato de emprego (forma) e relação de emprego (conteúdo).  Características: negocial com baixa margem de liberdade, especialmente do lado do empregado. Limites da lei (CLT e CC). Elementos do contrato: requisitos de validade. (p. 477-478).
1.1 - Origem no direito privado. Normas de ordem pública não caracterizam a relação (contrato) como sendo de Direito Público. Forte limitação da autonomia da vontade, mas o instrumento básico da relação é sim um contrato privado. Origem: contrato e locação de serviços. (p.478-479).
1.2 - Consensual: regra geral, o consenso basta a formação.
1.3 - Bilateral (reciprocidade): prestações equivalentes e positivas. Sinalagmático (cumprimento recíproco das obrigações decorrentes do contrato).
1.4 - Comutativo: considera-se equivalentes as prestações e contraprestações. Há certeza de cada obrigação, ou sobre a base das obrigações decorrentes. Repele os riscos do empreendimento. Na ausência de estipulação prévia do valor do salário, tem o obreiro o direito subjetivo da contraprestação equivalente (reciprocidade). Ressalvas de situações que a contraprestação não refere a contrato de emprego (desportista).
1.5 - Onerosidade: esforços econômicos. Estimativa de reciprocidade proporcional. Onerosidade difusa, indireta, mediata ou escondida. (p. 479-483).
1.6 - Intuitu personae em relação à pessoa do empregado. Pessoalidade. Causa de anulabilidade.
1.7 - Trato sucessivo ou execução continuada: oposição>contrato instantâneo: não perdura no tempo. (p. 483-486).
2 – ELEMENTOS INTEGRANTES DO CONTRATO DE EMPREGO. Elementos obrigatórios e essenciais figuram no plano da validade (ex: agente capaz; objeto lícito; possível, determinado ou determinável, forma prescrita ou não vedada pela lei). Sem consenso. Elementos de eficácia: plano da eficácia (ex. Respeito à jornada).
2.1 - Elementos essenciais. 
2.1.1. Capacidade das partes: previamente definida no ordenamento.
2.1.2. Manifestação de vontade desprovida de vícios. Toda manifestação humana está encerrada em um contexto. O silêncio só em casos específicos definidos em lei. Questão do livre arbítrio. Teoria voluntarista (Savigny e Windscheid): coincidência entre a vontade interna e a externa! (vontade irresponsável, gracejo etc). Teoria objetiva: o que vale é a declaração, a manifestação externa. Independe da consciência de que está formando um contrato. Interpretação: negociações, aderência a novas condições de modo tácito (p. 486-493). Período de prova, experiência, é situação bem diversa de negociações pré contratuais. Pequena crítica a teoria pura do Direito. O hábito, costume individual, por si só, não gera reflexos contratuais ou pode ser tido por manifestação de vontade. Todavia, ao se considerar na interpretação o conjunto global de informações que circundam a situação pode sim ser considerado. Fala sobre nuances das diversas profissões e do caminho para a manifestação da vontade, digo, interpretação da manifestação da vontade de acordo com peculiaridades profissionais. Todos os efeitos jurídicos decorrem da lei e não da vontade, o que ocorre é que a lei dá aos fatos determinado relevância (p. 493-495).
2.1.2.1 - Vícios da vontade. A manifestação há de ser livre. Observância do princípio da boa-fé. A análise de eventual vício se fará com base em alguma das teorias (subjetivista para a qual deve existir coincidência entre a vontade externa e a interna, objetivista segundo a qual o que importa é a manifestação externa). O art. 112, CC/02, tem claro viés subjetivista (intenção, vontade). O contrato de emprego, obviamente, como todo contrato, pode conter vício de vontade. Erro obstáculo (achou que o empregado era outra pessoa), erro vício (se fosse bem esclarecido não contrataria). A doutrina brasileira não acolhe tal distinção. Erro de fato. Erro de direito. Este só aceito pela doutrina mais moderna, mas, desde que isto não implique recusa a aplicação da lei. Somente o erro essencial, perdoável a qualquer pessoa, pode anular. Direito Administrativo: teoria dos motivos determinantes (do negócio). No contrato de trabalho: erro quanto as condições de trabalho encontradas ou erro quanto a qualificação do empregado. Dolo: terceiro (conhecimento de uma das partes)>intenção de prejudicar>gravidade>motivo determinante. Processo de intimidação psicológica. Vis compulsiva. Simulação. Fraude (p. 495-501).
2.1.3 - Objeto lícito, possível, determinado ou determinável. Quanto ao objeto do contrato de emprego: para o empregado: trabalho (funções), remuneração>empregador quer o trabalho subordinado. Impossibilidades físicas ou jurídicas. Força jurígena da realidade>costumes. Especialização da atividade>facilidade de identificar o plus. Trabalho menor de 16>questão tormentosa: Contrato nulo, mas obrigações devidas pelo empregador. Fundamentos: enriquecimento ilícito. Objeto proibido: nulidade relativa>se ilícito a nulidade é absoluta. A causa não faz parte dos contratos em geral. Mas a causa, como motivo, violadora, viciadora da vontade, pode influenciar no Contrato. Questão da consciência sobre a ilicitude da atividade também é importante na ponderação nulidade absoluta, podendo ser alterada para relativa. Questão da imoralidade ilegalidade da atividade. Ex: prostituição. Questão da aparência de legalidade>atividade aparentemente lícita ligada ao contrabando. (p. 501-506).
2.1.4 - Forma prescrita ou não defesa em lei. Prevalência da informalidade no contrato de emprego. Existem exceções que exigem forma específica. Ex: aprendizagem (máximo 2anos e exceção para portadores de deficiência); atleta profissional (3meses a 5anos); temporário (máximo 3meses). Cargo público. Posicionamento TST>nulo sem negativa total dos direitos trabalhistas. (p. 506 a 508).
3. Elementos acidentais: condições e termo. São elementos facultativos (modo ou encargo, condição e termo para o CC em geral). O modo> é irrelevante para o contrato de emprego. Condição> suspensiva ou resolutiva. Termo.